引言：建筑行業是國民經濟的支柱產業，也是勞動力群體的高聚集領域，更涉及了大量的法律事務。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進一步加快，建筑行業從業主體法律意識更加強化，建筑行業各類合同關系更加密切，利益和責任劃分和協調更加復雜，全行業對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協會應會員單位需要，立足法務工作實際，發揮線上平臺優勢，特推出《建筑業政策法規系列解讀》，為廣大會員、從業者及相關機構把握行業政策、知曉行業動態、了解法規常識、依法合規經營、維護自身權益提供更多參照與指導。

“背靠背”條款的實務運用

在建設工程施工合同的司法實踐中，總承包人為轉移業主拖欠工程款的風險，通常會在建設工程分包合同（僅指合法分包）中約定總承包人收到業主支付的工程款后，在向分包人支付分包款，即分包款的支付以業主向總承包人支付工程款為前提。該條款在司法實踐中被稱為“背靠背”條款。目前，在我國現行的法律、法規及司法解釋中，尚未對“背靠背”條款進行法律規制，從而導致司法實踐中法院在處理“背靠背”條款相關糾紛時，不可避免的會出現“同案不同判”的現象，不同的法院在對“背靠背”條款的性質、效力、舉證責任分配等問題上，還未形成一致的觀點和意見。

 

關于“背靠背”條款，主要爭議的問題：

    

一、對“背靠背”條款效力的認定存在爭議

理論界通說認為“背靠背”條款是雙方當事人的真實意思表示，內容也不違反法律、行政法規的效力強制性規定，應為有效。

但是，司法實踐中對“背靠背”條款效力仍有爭議。大部分法院認為“背靠背”條款有效，理由同上。例如，最高人民法院（2021）最高法民申4924號民事判決書、最高人民法院（2020）最高法民終106號民事判決書、江西省高級人民法院（2020）贛民終958號民事判決書及上海市第二中級人民法院（2021）滬02民終392號民事判決書等均認可“背靠背”條款的效力。但也有部分法院的判決否認“背靠背”條款的效力，理由主要有以下幾種：

第一，建設工程分包合同中的“背靠背”條款屬于排除對方主要權利的格式條款，應無效。例如河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終517號民事判決書認為：“但審查該合同內容可知，中建六局以收到發包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第四十條（現《民法典》第497條第3款）的規定，該部分內容不產生合同效力。”

第二，建設工程分包合同的“背靠背”條款，不合理轉嫁風險，違反公平原則，應認定無效。例如，陜西省高級人民法院（2018）陜民申109號民事裁定書認為：“申請人提出付款條件尚未成就的問題，經查，合同中有按照工程進度付款的約定條款，又有因業主拖欠工程款時，軍華公司應當承擔拖欠風險，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時主張欠付工程款的權利和訴訟的權利，對軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據證明業主仍拖欠涉案工程款的事實，故其該申請再審的理由不能成立。”

第三，建設工程分包合同無效的，其中的“背靠背”條款亦無效。例如廣東省廣州市中級人民法院（2022）粵01民終3175號民事判決書認為：“至于景暉公司上訴主張雙方在合同中約定背靠背條款，因業主單位還沒有與其進行最終結算，故其無需支付粵林公司工程款問題。本院對此認為，由于雙方簽訂的《園林綠化工程專業分包合同》無效，故該約定亦無效，在涉案綠化工程已經驗收合格情況下，粵林公司要求景暉公司支付工程款依據充分，本院予以支持，景暉公司該項上訴主張不成立，本院不予支持。”

綜上，在無否定事由的情況下，原則上法院應認定“背靠背”條款有效。但是，認定有效并不等同于完全支持總承包人的主張，總承包人應承擔嚴格的舉證責任。

二、對“背靠背”條款性質的認定存在爭議

目前，理論界主流觀點認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款，也有部分觀點認為“背靠背”條款屬于附期限的條款，還有部分觀點認為“背靠背”條款既不屬于附生效條件的條款，也不屬于附生效期限的條款，而是總承包人和分包人關于付款期限的約定。但法院通常援引原《合同法》第45條或《民法典》第158條、第159條作為裁判依據，也即法院普遍認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。

三、對“背靠背”條款舉證責任的分配存在爭議

司法實踐中，法院對“背靠背”條款舉證責任的分配亦有爭議，部分法院認為應由分包人對總承包人未積極履行催告義務、結算義務等承擔舉證責任。

但大多數法院則認為應當由總承包人對自己未怠于行使權利，即積極履行催告義務、結算義務，沒有不正當阻止條件成就承擔舉證證明責任。

 

關于建設工程分包合同中對“背靠背”條款風險防范的建議

 

一、總承包人角度的風險防范

1、總承包人應注意在建設工程分包合同中約定詳細具體的“背靠背”條款。否則，即使“背靠背”條款有效，法院也可能因條款內容約定不明確而不支持總承包人的主張。例如：天津市第三中級人民法院（2021）津03民終6846號民事判決書認為，“對于‘背靠背’條款，雖然合法有效，但約定不明確，且湖南星大公司提供的證據難以證實本案訴爭工程的工程款是否支付，且工程已竣工多時，若機械等待業主單位付款才能向河北卓然公司付款，將使河北卓然公司的權利長期處于不確定狀態，不符合公平原則……”

2、“背靠背”條款的約定，應避免剝奪分包人的訴訟權利，避免不合理的限制分包人的權利。否則，法院可能認定該條款違反公平原則而不適用。例如：陜西省高級人民法院（2018）陜民申109號民事裁定書認為，“申請人提出付款條件尚未成就的問題，經查，合同中有按照工程進度付款的約定條款，又有因業主拖欠工程款時，軍華公司應當承擔拖欠風險，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時主張欠付工程款的權利和訴訟的權利，對軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據證明業主仍拖欠涉案工程款的事實，故其該申請再審的理由不能成立。”

3、總承包人在簽署建設工程分包合同時應將“背靠背”條款加粗，向分包人提示、解釋“背靠背”條款內容并與其協商，對相關溝通記錄進行留存。否則，發生糾紛時，分包人通常會以“背靠背”條款為格式條款且總承包人未履行提示告知義務等為由，主張“背靠背”條款不成為合同內容。例如：河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終517號民事判決書認為，“但審查該合同內容可知，中建六局以收到發包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第40條的規定，該部分內容不產生合同效力。”

4、總承包人在工程建設過程中，應積極催告業主支付工程預付款、進度款；在工程竣工驗收后，應積極與業主方進行結算，催告業主及時支付工程款，合理催告后業主仍不支付的，應及時起訴?？偝邪藨Ａ魧I主進行催告等的過程文件。否則，即使“背靠背”條款有效，可能被法院認定為怠于行使權利，不正當阻止條件成就，視為付款條件已成就。例如：最高人民法院（2020）最高法民終106號民事判決書認為，“關于‘背靠背’付款條件是否已經成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提，作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第45條第2款規定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于‘背靠背’條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據不足。”

重慶市高級人民法院（2020）渝民申816號民事裁定書認為，關于尚欠工程款的付款條件是否成就的問題，《中華人民共和國合同法》第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”涉案合同約定，在工程竣工驗收合格后，中盛公司按照規定程序結算，待國資委與總包方辦理結算及審計完畢和財務結算后一次性支付工程總款的95%（保留質保金5%），但墊江縣春花統建安置房工程從竣工驗收投入使用至今已近6年之久，且未審計結算系中盛公司所致，故二審認為尚欠工程款的付款條件已經成就符合法律規定。

江西省高級人民法院（2020）贛民終958號民事判決書認為，根據上述法律規定和誠實信用原則，上訴人上海城建公司負有積極向發包人（業主）主張工程款的義務，以確保其與被上訴人武船重工公司的“背靠背”支付條款得以履行，這也是對其行使抗辯權的法律限制。上海城建公司對于其與發包人之間的結算情況以及積極履行向發包人主張支付工程款義務的事實承擔證明責任。如存在拖延結算、怠于向發包人主張工程款等情形，其怠于辦理結算的行為應視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，那么依法應視為付款條件已成就，不得對抗被上訴人武船重工公司的付款請求……上訴人與發包人工程款結算支付的條件已經具備，但上訴人上海城建公司未能提供證據證明在工程項目結算金額已經確定的情況下，其采取積極的、必要的措施向發包人主張工程款的事實。因此，上訴人上海城建公司在工程審價審定后怠于主張工程款的行為實際阻礙給付被上訴人武船重工公司工程款條件的成就，現又以合同約定的付款條件未成就為由拒絕支付工程款，有違誠實信用原則，其關于付款條件不成就的上訴理由，本院不予支持，其應向被上訴人武船重工公司支付欠付的工程款并從項目結算工程款金額確定之日起即2019年12月31日起支付欠付工程款的利息。

5、總承包人在簽訂建設工程總包合同時，還需要盡到審慎選擇業主的義務。

6、基于分包人對總承包和建設單位的信息不對稱，在“背靠背”條款設置時，還要適當兼顧分包人的知情權，盡量體現合同的公平合理。

 

• 分包人角度的風險防范

 

1、簽署建設工程分包合同時，分包人要盡量向總承包人提出修改“背靠背”條款內容，并保留溝通記錄。發生糾紛時，分包人可以援引格式條款相關規定，爭取認定“背靠背”條款無效。

2、在簽署建設工程分包合同無法修改“背靠背”條款時，分包人應要求總承包人加入總承包人最后付款期限的條款，以便在業主未向總承包人支付工程款但總承包人最后付款期限已屆滿的條件下，起訴要求總承包人支付分包價款。例如：天津市第三中級人民法院（2020）津03民終3445號民事判決書認為，“關于付款條件是否成就的問題，合同約定，南京鵬訊公司收到最終政府建設方用戶全款、并在展特歐公司按合同要求向南京鵬訊公司開具同等額度增值稅發票后一周內,支付展特歐公司合同款，最終支付期限為項目驗收后的6個月。案涉工程于2018年7月31日驗收合格，南京鵬訊公司最遲的付款時間應為2019年1月31日，現付款條件已經成就。”

3、如法院認定“背靠背”條款有效，分包人應舉證證明“背靠背”條款所附條件已成就，業主已向總承包人支付了工程款或業主付款期限已屆滿，但總承包人怠于行使權利。例如：河南省高級人民法院（2019）豫民終1610號民事判決書認定，“上述約定屬于附付款條件的約定。但是，案涉工程已經交付，且新開元公司與上街城投BT實施合同約定的付款期限也已屆滿。新開元公司主張不具備付款條件，明顯不合情理，對其主張本院不予采納。”

4、如因總承包人過錯導致工程質量不合格，業主拒絕付款的，分包人應積極掌握該等證據，要求總承包人支付分包價款。

5、設置總包單位“及時付款”、“及時披露建設單位付款情況”的義務條款，并約定逾期付款和逾期披露的違約責任。

6、有證據證明總包單位怠于向建設單位催款的，應及時行使“代位權”，向發包人直接主張工程款。

7、以合同相對性為由，認為發包人是否付款只屬于總包合同，與分包合同無關，總承包人作為分包合同價款請求權對象，應當直接向分包人付款。

8、當分包合同整體無效時，其中“背靠背”條款作為合同部分亦無效。

9、分包合同多采用由總承包商所提供的格式文本，以“背靠背”條款屬于格式條款而主張無效。